Direito de Família

(artigo publicado em DORIS, Ghilardi. ROSA FILHO, Jorge Nunes da(coord). Desafios contemporâneos do direito de família e sucessões. de Família e Sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2018. p. 253-263)

 

INTRODUÇÃO

 

A herança é o último presente que nos é dado pelas pessoas mais queridas no momento de sua despedida final. Mas legalmente ela deve ser considerada como sendo o patrimônio que uma pessoa deixa por ocasião da sua morte (autor da herança) – incluindo direitos e dívidas – e que se transmite imediatamente a seus herdeiros indicados pelo legislador.

 

Exatamente porque nosso primeiro conceito acima é um pouco afastado do texto da lei é que se torna fundamental a possibilidade de planejamento sucessório, de tal forma que aquele que deixará sucessores (autor da herança), possa, minimamente, escolher o destino dos seus bens.

 

Os herdeiros podem ser os indicados na lei, como entendeu o legislador que seria mais adequado; mas também podem ser escolhidos por testamento, conforme as manifestações de últimas vontades do autor da herança (testador) e os limites que a legislação impõe. E esta escolha, manifestada por meio de testamento, deve ser bem feita para que não seja invalidada no momento de sua aplicação, após a morte do testador, que já não mais poderá se manifestar. Por esta razão, essencial conhecer não apenas as formalidades com que se deve fazer o testamento, mas também os limites e restrições.

 

Neste sentido, com auxílio de definições da doutrina e disposições legais, na seqüência trataremos brevemente das características e exigências para tal documento e também das limitações ao direito de testar.

 

TESTAMENTO

 

Sobrevindo a morte de qualquer pessoa, se ela deixar bens, haverá a necessidade de se os partilhar. Neste instante surgem as perguntas muito bem destacadas e respondidas por Maria Berenice Dias (2013, p. 137):

 

Quando falece alguém, seus bens, direitos, encargos e obrigações precisam transmitir-se a outrem. Quem chamar? A quem transferir a titularidade do acervo patrimonial do de cujus? O legislador parte do pressuposto de que se tem mais proximidade com os parentes mais chegados. Baseia-se na presunção de afeto que as pessoas normalmente têm em relação aos seus familiares. Por isso os descendentes convocados antes dos ascendentes e os últimos chamados são os colaterais. O critério da afetividade presumida inclui o cônjuge e o companheiro. Assim, a lei institui uma ordem de prioridade na escolha de quem vai assumir a herança.

 

Todavia, não necessariamente se quer deixar seus bens adquiridos em vida para os sucessores que a lei ‘presumiu’ merecerem o afeto e afinidade. E também por isso a legislação permite uma escolha, com restrições, por meio de um documento.

 

Neste passo, o testamento é o ato unilateral de manifestação de últimas vontades, personalíssimo e revogável, por meio do qual alguém pode dispor para depois de sua morte, no todo ou em parte do seu patrimônio e também registrar questões não patrimoniais (art. 1.857, CC) como: disposição do próprio corpo com objetivos científicos ou altruísticos (art. 14, CC); reconhecimento de filhos não matrimoniais (art. 1.609); reabilitação de indigno (art. 1.818, CC); e deserdação de herdeiro (art. 1.964, CC).

 

DAS LIMITAÇÕES AO DIREITO DE TESTAR

• • RESTRIÇÕES DE CARÁTER FORMAL

 

Como negócio jurídico que é o testamento, faz se essencial à sua validade que seu objeto seja lícito e que tudo seja feito com obediência à forma (arts. 104 e 166, CC), pois esta é expressamente prevista em lei, com três tipos ordinários e três tipos especiais (arts 1.864 a 1.880, CC).

 

De regra o testamento deve ser feito por escrito e assinado pelo testador, podendo ser particular, quando não há participação de Tabelião; cerrado, quando é apenas entregue ao Tabelião de Notas para que lance no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano da aprovação e entrega; ou público, quando lavrado pelo Tabelião. Cada um tem um conjunto de procedimentos rígidos e próprios, dispostos entre os artigos 1.864 e 1.880 do Código Civil.

 

O testamento ainda pode ser feito de maneira exclusivamente oral em situações de risco iminente da vida do testador em viagem naval (marítimo); em trânsito aéreo (aeronáutico); ou em campanha militar ou sitiado (militar). Nenhuma outra exceção é permitida pela lei.

 

• RESTRIÇÕES DE CARÁTER PESSOAL

 

É da essência do ato – manifestação de vontade – que o testamento só terá validade se feito por quem tiver pleno discernimento (art. 1.860, CC), não for incapaz (art. 3° e § único do art. 1.860, CC) e tiver total habilidade de se expressar.

 

No tocante à expressão da vontade, destaca-se que ao cego a lei só permite testar pela via do testamento público, garantindo-se-lhe o conteúdo mediante a leitura por duas vezes pelo tabelião (art. 1.867); protegendo o testador que não pode se certificar de que o terceiro que o redigiu a seu rogo seguiu-lhe fielmente as instruções  (ignorando o legislador a habilidade do cego de redigir em linguagem própria).

 

A mesma restrição a apenas testamento público cabe ao analfabeto [GONÇALVES, 2009, p. 251], por derivação de vedação expressa à forma cerrada (art. 1.872, CC) e da necessidade de as disposições serem lidas e assinadas pelo testador particular (§§ art. 1.876, CC).

 

Sendo alfabetizados, aos surdos não se veda nenhuma das formas de testar. Os mudos, todavia, não podem fazer o testamento pela via particular, pois não o poderiam ler às testemunhas (§§ art. 1.876), enquanto que pela via pública há significativa parcela da doutrina que segue entendendo indispensável a oralidade (o ditado das disposições pelo testador), que também lhes imporia restrição [GONÇALVES, 2009, p. 258 e DINIZ, 2002, p. 154].

 

Sobre a capacidade para testar, importa registrar que posterior incapacidade do testador não invalida o testamento, da mesma maneira que o testamento de quem não era capaz de fazê-lo não passa a ser válido se sobrevir sua capacidade (art. 1.861, CC). Ainda sobre a capacidade para testar, esclarece Maria Helena Diniz (2008, p. 1.282) que esta seria:

 

o conjunto de condições necessárias para que alguém possa, juridicamente, dispor de seu patrimônio por meio de testamento. Para que o testador tenha capacidade para testar será preciso inteligência, vontade, ou seja, discernimento, compreensão do que representa o ato e manifestação exata do que pretende. A capacidade é a regra, e a incapacidade, a exceção, só se afastando a capacidade quando a incapacidade ficar devidamente provada

 

No que toca à idade, importa ressaltar que não há nenhuma restrição, porque a lei não impõe nenhuma ressalva no particular. Com ênfase, “A senectude ou a idade avançada não inibe o indivíduo de testar. Em si mesma não constitui motivo de incapacidade.” [GONÇALVES, 2009, p. 221]

 

• CLAREZA QUANTO AO OBJETO: MEAÇÃO NÃO SE CONFUNTE COM HERANÇA

 

Meação é conceito do direito de família, relacionado à união legal ou de fato entre duas pessoas que eventualmente constituem patrimônio comum e cindem a união em algum momento: também o patrimônio comum se divide, meando-se.

 

A questão adere ao tema deste artigo (sucessão) precisamente pelo conceito de patrimônio comum e a regra de que o testamento pode alcançar todo ou parte do patrimônio do testador: ao falecer, o autor da herança deixa seus bens a seus sucessores, com notada exclusão da metade daqueles que tinha em comunhão com o companheiro ou cônjuge.

 

Não há que confundir meação (direito de família: divisão do que é comum) com o direito hereditário (direito de sucessão). A meação pertence ao cônjuge sobrevivente por direito próprio e prévio ao falecimento e não por herança.

 

E precisamente nesta linha de raciocínio impõe-se registrar a justa limitação ao poder de dispor em testamento: ainda que durante a união ou casamento o autor da herança agisse, parecesse ou se sentisse proprietário de todo o patrimônio comum do casal, de fato, deste lhe cabe apenas a metade para dispor.

 

Assim, em respeito à meação, o testador não poderá tratar em suas disposições finais de metade dos bens comuns do casal.

 

• A LEGÍTIMA E OS HERDEIROS NECESSÁRIOS

 

Definido o que deveras é do testador, cabe avaliar quanto ele pode dispor do próprio patrimônio após sua morte. E nesta senda, ele pode de tudo dispor em testamento desde que não tenha herdeiros necessários; situação em que lhe será vedada a disposição testamentária para além da legítima (art. 1.789 e §.1°, 1.857, CC).

 

Os herdeiros são classificados como a) necessários, para aqueles que a lei garante uma metade indisponível dos bens do autor da herança (art. 1.846, CC), sendo eles os descendentes, os ascendentes e o cônjuge; b) legítimos, para quem é alcançado pelo direito de herança, incluindo além dos necessários também os colaterais até quarto grau (irmãos, sobrinhos, tios, primos, tios-avós e sobrinhos-netos); c) testamentários, incluindo qualquer pessoa beneficiada por disposição de testamento de fração ideal dos bens, sendo parente ou não.

 

Vale destacar que se a disposição em testamento contemplar um bem específico, então quem o recebe não será herdeiro, mas legatário, mas igualmente deverá respeitar a legítima.

 

A metade indisponível que é garantida aos herdeiros necessários é denominada de legítima e tal garantia tem o condão primário de limitar o poder de testar: se existirem herdeiros necessários e não houver testamento, eles herdam tudo. Se existirem e for feito um testamento que lhe é contrário, ao menos metade da herança lhe caberá, sendo inválida a disposição em excesso (Art. 1.967., CC).

 

Maria Helena Diniz (2011, p. 281/282) a propósito do tema, leciona:

 

O autor da herança não pode ultrapassar o limite do possível, ou seja, não pode dispor da legítima que se destina aos herdeiros necessários. Em dois momentos o Código Civil consagra o chamado princípio da reserva (CC 1.789 e 1.846). Impõe a indisponibilidade de bens a favor das pessoas a que a lei presume manterem com o de cujus relação de afetividade mais acentuada. O titular não pode ofender a legítima nem ao fazer doações e nem via testamento.

 

Desta forma, a lei restringe a disposição do testador ao máximo da metade de seus bens, com o objetivo de garantir um mínimo da herança para os parentes eleitos pelo legislador como imperativos no direito de herdar.

 

• INVIABILIDADE DE HAVER CONTRATO TESTAMENTÁRIO

 

O testamento é uma manifestação de vontade sempre em ato unilateral, porque a legislação proíbe a feitura de contrato tendo por tema a herança de pessoa viva (art. 426, CC). Assim, busca a lei garantir a cada indivíduo que quiser colocar por escrito suas intenções de partilha do seu patrimônio após sua morte – futura herança -, a total liberdada para dispor e ou revogar as disposições  em testamento.

 

E o contrato de herança de pessoa vida é inválido por mais de um fundamento (ROSENWALD, 2013, p. p. 446):

 

[…] seja ele estipulado pela pessoa de cuja herança se trata ou por duas pessoas alheias ao de cujus. Conhecido como pacto sucessório, esse contrato é um negócio jurídico bilateral, efetivado com a integração do consentimento dos herdeiros e/ou legatários. Assim, haveria dois fortes motivos para nulificar o pacto:

Primeiro – sobejaria desnaturada a revogabilidade das disposições de última vontade, pois ao contratante seria vedada a resilição unilateral do pacto, privando uma pessoa de regular a sua própria sucessão.

Segundo – a vedação da sucessão contratual também é de ordem moral. A formalização de um contrato de tal natureza é conhecida como pacto corvina, pois gera clima de expectativa de óbito entre os herdeiros, que, como corvos, aguardam por esse momento. É flagrante a nulidade do ato pela ilicitude do objeto, pois a prestação atenta contra a ordem pública (art. 166, II, do CC).

 

Como bem destacado pelo doutrinador, não há vedação ao sujeito de dispor de seus bens em vida, por meio de atos bilaterais em alienações ou doações – nestas incluída a partilha-doação do art. 2.018 que tem efeitos imediatos -, desde que haja garantia de alguma renda. E mais, desde que os efeitos não estejam condicionados à sua própria morte:

 

Contudo, o ordenamento jurídico permite a partilha em vida pelo ascendente, por ato entre vivos (art. 2.018 do CC), desde que o doador estipule direito real de usufruto sobre renda suficiente para sua subsistência (art. 548 do CC). Aqui, a hipótese é diversa. Há uma transferência antecipada de patrimônio que dispensa o futuro inventário. A divisão patrimonial produz efeitos imediatos sob a forma de escritura de doação, respeitando as legítimas dos herdeiros necessários. (ROSENWALD, 2013, p. p. 447):

 

 

Com rigor, a legislação apenas permite um único documento para tratar da herança de pessoa viva, a ser feito de maneira unilateral para preservar a plena liberdade da manifestação da vontade e também sua revogabilidade, nas espécies expressamente descritas no Código Civil.

 

• TESTAMENTO CONJUNTIVO

 

Da mesma forma que por ato bilateral, não é possível unir as manifestações unilaterais de vontades post mortem de mais de uma pessoa em um único ato (art. 1.863, CC), ou seja, fazer testamentos conjuntivos.

 

Vertendo o texto legal em conceitos mais claros, Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 209) dedilha as três formas do testamento conjuntivo, que ele também designa como de mão comum ou mancomunado, podendo ser “simultâneo (disposição conjunta em favor de terceira pessoa), recíproco (instituindo benefícios mútuos) ou correspectivo (disposições em retribuição de outras correspondentes)“.

 

Quer nos parecer que o motivo é aprimorar a vedação ao contrato testamentário, que adviria em um testamento coletivo, cujas vontades se vinculariam de tal forma a comprometer a total liberdade da disposição. Assim é o sentido da lição de Mauro Antonini (2013, p. 2247, quando afirma que:

 

A razão da proibição decorre, em primeiro lugar, do entendimento de que, ao testar conjuntamente, no mesmo testamento, os testadores estariam violando o preceito que veda contrato sobre herança de pessoa viva (art. 426), pois a reciprocidade dele resultante, o objetivo pretendido pela disposição comum, poderia acarretar interesse, que repugna à moral e ao direito, na morte do cotestador. Em segundo lugar, o testamento conjuntivo tornaria iníqua a revogabilidade que é característica essencial do testamento (art. 1.858), pois, tendo duas pessoas testado conjuntamente, por algum tipo de vínculo, a revogação das disposições testamentárias por uma delas acarretaria frustração desse liame que é vedado nas disposições de última vontade.

 

Também é forte o fundamento de se manter a plena revogabilidade, acompanhado pelos ilustres Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (2011, p. 1.863), que colocam tal razão como preponderante ao registrarem que “A proibição, que já constava no CC/1916 1630, repousa no fato de o ato de testar ser personalíssimo e revogável.

 

O testamento feito em um único ato, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo é nulo e, como tal, não pode gerar efeito. Mas não
há óbice a declarações apartadas de vontade (em dois atos distintos), porque estando separadas podem ser livremente alteradas sem se atrelarem a benefício previsto no outro, ainda que feitas ao mesmo tempo, com mútuo beneficiamento ou que contemplem iguais herdeiros.

 

Assim é a doutrina de Zeno Veloso (2016, p. 1963), ao afirmar que

 

[…] nada impede que duas pessoas, em atos separados,ainda que na mesma data, perante o mesmo tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou, mesmo, em proveito recíproco. Por sinal, isso ocorre com certa freqüência,quando os testadores são marido e mulher […]

 

Neste sentido também é já referenciada doutrina de Mauro Antonini (2013, p. 2147), para quem “o entendimento dominante é o testamento conjuntivo só se caracterizar se efetuado no mesmo instrumento”. Para o autor, a vedação legal não alcança “disposições simultâneas, recíprocas ou correspectivas em cédulas separadas, pois, nesse caso, é preservada a característica essencial da revogabilidade do testamento”.

 

 

• RESTRIÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS

 

Além das limitações legais formais e substanciais, a lei coloca como nula algumas disposições que, se feitas, serão considerdas nulas. O texto legal traz lista eloqüente, de tal maneira que se a transcreve:

 

Art. 1.900. É nula a disposição:

I – que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II – que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III – que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV – que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V – que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

 

 

São as pessoas descritas nestes dois artigos as que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; as testemunhas do testamento; o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento; e também as legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

 

Com efeito, a cláusula de condição captatória tem estreita ligação com a vedação ao testamento conjuntivo, de tal feita que o tema é tratado conjuntamente na lição de Maria Berenice Dias (2013, p. 349). Com clareza se vê os traços contratuais e de negociação da herança de pessoa ainda vida:

 

Cada vontade, um testamento. Duas pessoas não podem, em um mesmo ato, dispor com caráter de última vontade. É proibido o testamento conjuntivo em quaisquer de suas modalidades (CC 1.863): simultâneo – em um único ato os testadores contemplam outra pessoa; recíproco – os testadores se constituem um herdeiro do outro; e correspectivo – uma pessoa institui herdeiro por ter sido contemplado por ele. Também não pode haver a concessão recíproca de bens. O velho “toma lá dá cá”. É o que se chama de condição captatória (CC 1.900 I). Afinal, é proibido contratar herança de pessoa vida, e todas estas modalidades mascaram pacto sucessório (CC 426).

 

A doutrinadora ainda ressalva nas vontades de testadores que se beneficiam mutuamente, “A reciprocidade pode existir, mas não pode ser intencional”. O só fato de alguém ter sido beneficiado não impede que beneficie o testador”. (DIAS, 2013, p. 349).

 

CONCLUSÃO

 

O testamento é ferramenta pouco usada pelo brasileiro, que de regra aceita a partilha legal – legítima – como sendo adequada, ou mesmo talvez desconheça a possibilidade ou as vantagens de registrar suas últimas vontades.

 

Mas tão importante como saber e buscar o uso do instituto, é saber os limites que a lei lhe impõe, de tal forma a não tornar inócuas as manifestações da vontade, sobretudo porque elas apenas valerão ou terão a validade questionada no momento da sua aplicação: após a morte do autor do documento.

 

Como demonstrado, a lei autoriza tudo que não coloque em risco a mais livre manifestação de vontade do testador e o pleno e perfeito respeito a elas, voltando suas limitações às formas e a liberade (de dispor e de revogar), tendo como único obstáculo estritamente volitivo a legítima – mínimo garantido aos herdeiros necessários.

 

E precisamente pelo respeito à vontade do testado, quer nos parecer de extrema relevância os destaques feitos supra, de maneira a garantir o bom uso do testamento, nas precisas linhas desejadas pelo testador.

 

BIBLIOGRAFIA

 

ANTONINI, Mauro. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 7ª Ed. rev. e atual. Barueri/SP: Manole, 2013

DIAS, Maria Berenice. Manual das sucessões, Revista dos Tribunais, 3ª ed., 2013

DINIZ, Maria Helena; Manual das Sucessões, 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011

DINIZ, Maria Helena; Código civil anotado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro – Direito de Família. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 5

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, vol. VII

NERY Junior, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código civil comentado. 8ª Ed. rev., ampl. e atual. até 12.07.2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011

ROSENWALD, Nelson. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 7ª Ed. rev. e atual. Barueri/SP: Manole, 2013

VELOSO, Zeno. Código civil comentado. Coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016